徐凯：司法改革是一场尚未达成共识的远征
司法改革，一场尚未达成共识的远征。对于中央司法改革领导小组而言，2010年是一个“丰收年”。2011年1月21日，中央政法委披露，其2008年底出台的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中确立的60项任务已基本完成四分之三。其间，2009年完成17项，2010年基本完成30项。
2010年的这30项改革措施包括：重整刑事证据规则、全面展开量刑规范化改革、推行案例指导制度、完善人民陪审制、规范上下级法院关系、建立司法巡查制度、加强律师管理等等，这一切正按照中央政法委预定的轨迹前行。
“2010年司法改革整体比较平淡，步伐更加缓慢，理念趋于保守，政治色彩有增无减。”1月22日，在第二期《财经》法治论坛暨《中国司法改革年度报告（2010）》（下称报告）发布会上，北京理工大学教授、司法高等研究所主任徐昕如此总结。
徐昕认为，这些措施多数属小修小补，仅仅是2009年司法改革的落实和延续。2010年司法改革的重点仍是机制改革和工作方法的改进，未触及司法体制，甚至在司法巡查、律师管理等问题上明显倒退。但对未来，他在悲观之中也保留了希望，“今天，既是司法改革的黑夜，也是法治中国的黎明。”
司法部研究室主任王公义观察到其中差异明显：“改革的人认为自己下了很大的劲，一些旁观者说你这就没改。”
“现在学界对司法改革，弥漫着一种关注、焦虑、无奈、不满和期待的情绪。”最高法院司法改革办公室副主任蒋惠岭说。
实际上，繁纷复杂的司法改革措施相互之间缺乏协调，甚至不乏相互矛盾、抵触之处。在司法独立、司法职业化等关键议题上，朝野上下分歧已存，共识未生。
如何定位法院、检察院和律师的角色？司法改革的目标是什么？司法和政治间关系怎样界定？回顾2010年的司法改革内容，置诸20多年来司法改革历程中考察可知，在这些议题上，中国社会亟须达成共识，这将决定司法改革能否走出迷途。
上下级法院关系改造
《宪法》第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，但至今仍未明确的是，下级法院多大程度上独立于上级法院？法官能多大程度上独立于庭长、院长乃至审委会？司法独立日益遭到削弱，司法行政化不断强化，是报告对这一轮司法改革的主要批评。
在报告中，徐昕回顾了案件请示制度诉讼化改造、司法巡查制度等改革措施。案件请示是一种“中国特色”的制度，指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理、程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。
此做法无法律依据，却由来已久。由于案件请示妨碍下级法院依法独立行使审判权，强化了上下级法院之间的行政隶属关系，且使得二审终审制流于形式，受诟病已久。
由此，2005年最高法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》提出对案件请示进行诉讼化改造，2009年的《人民法院第三个五年改革纲要》则明确提出改革和完善上下级法院的关系。
2010年底，最高人民法院审议通过《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（下称意见），并于2011年初发布。该意见强调，各级法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。
意见规定，基层法院和中级法院对于已经受理的重大、疑难、复杂、新类型、具有普遍法律适用意义及有管辖权的法院不宜行使审判权的案件等第一审案件，必要时可书面报请上一级法院审理。
报告认为，下级法院请示上给法院，上级法院以“提前介入”“挂牌督办”、内部批示等方式主动干预下级法院审判，导致上下级法院审判业务存在非正常关系。通过诉讼化改造，意见的出台在一定程度上回应了以上问题，但改革尚不彻底，未触及问题的核心。
一方面，上级法院不愿轻易放弃对下级法院的控制，另一方面，规范上下级法院关系很难单兵推进，还需要法院绩效考评、法官错案追究、司法审判与行政职能分离、审级制度完善等相关改革作为支撑，并最终有赖于司法行政化、地方化的消解。
与此相关，2010年10月，最高法院颁布《人民法院司法巡查工作暂行规定》，正式建立司法巡查制度，并积极推动各高级、中级法院建立司法巡查制度，按照分级负责原则对所辖法院及法庭开展巡查工作。
类似于党内巡视制度，司法巡查制度是上级法院对下级法院进行巡回检查的内部监督制度。报告认为，这一制度旨在强化上级法院对下级法院的行政控制，与消解司法行政化的目标背道而驰。
就实质而言，上下级法院的关系即“没有关系”。审级不同只是分工要求，法官之间并无等级差别。
自由裁量权收与放
自由裁量权收放之间，是“独立审判”的摇摆不定，这体现在案例指导制度和量刑规范化改革上。（参见《财经》2010年第20期“‘同案同判’幻想”）
2010年11月，最高法院发布了《关于案例指导工作的规定》，规定全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高法院确定并统一发布。但由于遭遇“法官造法”的争议，最高法院最终规定，其发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照，而未能确立“遵循先例”的原则。
此外，为规范法官自由裁量权，2010年10月1日，《人民法院量刑指导意见（试行）》和“两高三部”（最高法院、最高检察院、**、国家安全部和司法部）颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》在全国3000多家法院全面推行，这意味着最高法院在地方试点推行多年的量刑规范改革全面铺开。
《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》分别从程序和实体上规范量刑。在实体方面，将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规范法官裁量权；在程序方面，引入量刑建议，建立相对独立的量刑程序。
最高法院刑三庭法官陈学勇认为，此次引入检察院的量刑建议是法院量刑改革的最大亮点，改变了过去的定罪量刑一体化：“过去检察官说从重或者从轻，律师可能也提出来是从轻，但是到底应该从轻多少，律师没有目标，量刑辩护形同虚设。现在检察官的量刑建议可以具有一定幅度，律师针对提出的量刑建议进行答辩的时候，只要有证据、有量刑情节，就可以提出相应具体的量刑意见。”
但与此同时，“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法因其机械化，以至于有法院为量刑规范开发了电脑辅助量刑系统，“以避免相似或相近案件的量刑出现大起大落。”
检察监督权扩张
检察机关监督职能不断扩张，是2010年司法领域引人注目的现象。（参见《财经》2010年第25期“检察权‘延伸’”）首先是对**门的监督权加强。2010年，最高检察院、**联合发布《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》，明确了刑事立案监督的任务、原则、公安机关立案的条件、刑事案件信息通报制度、刑事立案监督的程序及其保障措施、法律文书的随案移送等事项。
报告认为，刑事侦查权过于强大，缺乏有效监督和实质性约束，导致刑事立案方面存在有案不立、不破不立、以罚代刑、不当立而立、动用刑事手段插手民商事纠纷等严重问题。“规定的出台一定程度上弥补了原有立法的缺陷，增强了可操作性，在拓宽监督范围、疏通知情渠道、增加监督手段等方面有所进步。”
与此同时，检察院针对法院的监督职能亦在扩张。2009年12月29日，最高检察院印发《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》。在对刑事立案的监督规定中，除了强调对应当立案不立案的监督，特别强调了不应当立案而立案的情形。
在2010年，最高检察院的步伐更大，4月实施《检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》，8月30日联手最高法院、**发布《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（下称《规定》），10月1日与**实施《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》。在《规定》中，检察监督的范围被扩至民事、行政和刑事全部领域内的诉讼活动。
报告指出，检察机关加强法律监督的重心，一是针对侦查机关的违法执法，二是针对法院的司法不公和司法腐败。前者是监督权题中之义，后者则遭遇到一个困难：检察权对司法权的监督，有影响独立审判之嫌。由于体制原因，两大难题均难以化解，作为法律监督机关的检察院可以施展的对策和空间有限。
此外，谁来监督监督者，也是优化检察权配置必须回应的问题。
律师界“整风”
重庆“打黑”运动中出现的李庄案，成为中国律师管理的重大节点。（参见《财经》2010年第15期“中国律师十字路口”）
2010年2月底，司法部下发《关于李庄违法违纪案件的通报》，随后全国律师队伍建设电视电话会议要求从3月至年底，以李庄案为反面教材，在全国律师队伍中开展“警示教育”。一场声势浩大的整风运动随之席卷全国律师界。
伴随律师业的整风运动，以落实修订后的《律师法》为契机，司法部发布《律师事务所年度检查考核办法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。报告指出，两项办法赋予司法行政机关更大的权力，加大了对律师事务所及律师违法行为的惩罚力度，体现了国家对律师业更为全面、严格的监管，力图引导律师成为“中国特色社会主义法律工作者”。
2010年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》，可视为2010年律师业整风运动的总结性文件。该意见强调坚持律师工作社会主义方向的根本要求，明确律师是中国特色社会主义法律工作者的本质属性，总体倾向是视律师为“麻烦制造者”。
如何重新定位律师，已成当务之急。在中国政法大学终身教授陈光中看来，所谓“有中国特色社会主义的法律工作者”于法无据，而现行《律师法》所确立的“把维护当事人的利益同维护社会正义、维护法律的正确实施结合起来”的定位，更符合国情和律师职业的内在定位。
死刑深水区突破
从司法改革达成共识的可能来说，“死刑改革”在2010年提供了一个例子。长期以来，死刑制度是中国刑事司法制度的核心。2010年，无论在实体法上还是在程序法律规则上，死刑制度的转变都具有深远意义。（参加《财经》2010年第17期“八修刑律”）
2010年12月20日，十一届全国人大常委会第十六次会议二审刑法修正案（八）（草案），取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1％；对老年人适用死刑亦设限，规定“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。
尽管此次拟取消死刑的13个经济犯罪都是近年来发案率较低，且在司法实践中很少适用或基本未适用过的死刑罪名，但这是建国以来首次在实体法上削减死刑罪名，来自**等部门的阻力极大。接近全国人大法工委的人士透露，刑法修正案（八）草案之所以能及时上会讨论，与中央司法改革领导小组和中央政法委强力推动宽严相济政策有关。
宽严相济是2006年中共中央确立的基本刑事政策，它要求根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严。在死刑制度上则体现为“保留死刑、限制死刑，坚持少杀、慎杀，防止错杀”。
死刑案件程序法改革先行，且规模与深度远甚于实体法。2006年最高法院发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，规定自2007年1月1日始，正式对死刑案件行使核准权。旋即，《关于核准死刑案件若干问题的决定》《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》相继颁布，死刑复核程序基本框架厘定。
北京大学法学院教授陈瑞华认为，相关司法解释对死刑案件侦查、审查起诉、一审、二审和死刑复核程序都提出了新的要求。死刑复核权收回事实上引发了对刑事诉讼程序的全面改革，可谓“牵一发而动全身”。
但由于死刑复核程序不公开，且不属于诉讼程序，律师的意见边缘化，检察院监督难以介入，因此实务界和学界质疑声纷起。北京大学教授陈瑞华、陈兴良均曾向《财经》记者表示，希望死刑复核程序增加“诉讼化”色彩。陈瑞华解释，“并非要把死刑复核改造成简单的三审程序，我们可以建立一个不用上诉就可以启动的程序，最高法院一定要开庭，同时给律师们一个真正能发表意见的机会。”
最高法院刑三庭法官李睿懿告诉《财经》记者，死刑复核程序改革本来计划2010年完成，但最终只出了证据规定，该项目拖延到2011年，预期将于上半年完成。
这将与《刑事诉讼法》的修改同步。据《财经》记者了解，《刑事诉讼法》已列入全国人大常委会2011年立法规划，或计划于当年8月以修正案的形式首次审议。人大法工委已草拟了一份初稿，并于2011年1月召开了两次专家研讨会讨论具体细节。
最高法院原院长肖扬为《财经》撰文称，“死刑控制是一个非常复杂的政治问题和法律问题，既不能脱离中国的国情，也要承担中国的国际义务，需要立法和司法共同作用，在今后仍有考虑的空间。”
“去政治化”争议
厘清司法和政治之间的关系，是奠定司法改革共识的基础。但正是在这个问题上，争论最为激烈。
在报告中，徐昕提出，司法与改治关系密切，司法改革应当尽可能“去政治化”。在他看来，绝大多数司法问题可以转化为法律技术问题来加以解决，不必与政治扯在一起。
当下中国，一切问题包括法律问题都可能转化为“政治”问题。纠纷解决甚至司法过程蜕变为各种利益主体讨价还价、不透明、不确定、不可预测、相互交易、相互博弈的“政治化”过程，没有一个权威的司法机构做出终局性的公正裁决，当事人反复申诉上访，整个社会缺乏规则，交易成本提高，社会福利下降。这既不利于问题的解决，也是国家治理术低下的表现。
他举例说，“审判委员会的改革，为什么这么多年推动不了？一个重要原因是审判委员会被误认为与法院党组紧密相连。”
而在政法问题上，“比如公安局局长兼任政法委书记，法院、检察院就必须受制于公安，这是一种非常奇怪的体制。”
北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之支持其“去政治化”的观点。在他看来，“司法为政治服务必须排斥”，对于律师来说，为当事人服务就是“大局”。
陈光中则从另一角度阐述了司法与政治的关系。“司法制度是政治制度的组成部分，恰恰因为与政治本身密切相连，政治制度里就包含着司法制度，所以我们的司法改革离不开政治改革，司法体制改革离不开政治体制改革的推动。”
因此，“政治体制改革很多问题直接影响、制约司法体制改革能否向前走，政治体制改革不向前走，那么司法体制改革向前走几乎不太可能。”陈光中说。
在蒋惠岭看来，由于改革倚赖实务部门尤其是政法部门来推进，所以现在的一些改革，更强调讲究实效，可以马上出现一些看得见、摸得着的效果，这是现在司法改革措施的特点。“如果不看到这一点的话，就会被误导。”
因此，一方面，改革涉及内容庞杂；另一方面，改革要采取循序渐进、逐步试探、逐步往前推的方式。在他看来，改革是共识，即使有些改革措施走了弯路，但“改革者也应当有这种肚量和决心改过来”。
北京大学教授贺卫方却对此表示担忧：“现在一些看起来假司法改革之名所做的事情，将来会成为司法改革的对象。最怕的是大家忙忙碌碌，结果却为司法改革添堵。”
贺卫方认为，“去政治化”不如“去政治话语”，即不要让太多的政治话语进入到司法改革中，使得司法改革受到不必要的干扰。此外，建立法治社会，“既要重视司法体制的改革，法律素养的提高，法律职业化程度的推动，与此同时也必须要分出心来，拿出力量来积极地推动政治体制改革。”■
60项司法改革任务
中央政法委披露，2008年底出台的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》确立的60项任务目前已基本完成四分之三。其中2009年完成17项改革任务，2010年基本完成30项任务
这些改革主要体现在以下四个方面（不完全统计）：
一、加强监督制约，优化司法职权配置
最高法院
全面推行量刑规范化改革试点工作
建立执行裁决权与执行实施权相分离的分权制约体制
进一步完善了执行威慑机制
规范了委托评估拍卖工作和财产刑执行程序
检察机关
建立了对侦查机关立案监督机制
明确了看管所监督程序
建立了在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人制度
完备诉讼监督的手段
公安机关
建立实名制信息快速查询协作执法机制
建立健全对刑事立案的社会监督机制
司法鉴定体制
确立第一批10家国家级司法鉴定机构
人民陪审员制度进一步完善
人民监督员制度全面展开
司法公开各项制度进一步健全
党外人士民主监督司法工作明显加强
二、落实宽严相济刑事政策
《刑法修正案八》，涉及多项重大改革举措。
下发《关于办理死刑案件审查判定证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。
在全国范围陆续开展刑事被害人救助工作
法律援助制度改革稳步推进
《人民调解法》建立了调解协议司法确认制度
全面推进社区矫正试点
三、着力提高队伍素质
切实解决法官、检察官提前离岗离职问题
制定了法官、检察官职务序列设置和职数比例等一系列改革方案
公开选拔初任法官、检察官，大力推进各级政法领导干部交流工作
开展人民警察警员职务配套改革
扩大单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点范围
进一步加强和改进律师工作
深化政法干警招录培养体制改革
四、着力加强经费保障
加大中央政法转移支付力度
制订下发了县级政法机关基本业务装备配备指导标准
初步建立了政法基础设施国家建设标准体系
加大了对政法设施建设的投入力度
2011年重点任务：
建立审务督察制度
建立诉访分离制度
建立法官廉政档案制度
完善死刑复核的法律程序、检察监督
加强司法职业保障制度建设
发展替代性纠纷解决机制 {:6_167:}司法改革
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