徐爱国：法律中的两性战争

徐卫

法律世界的两性战争,从理论层面上涉及到法律形式与法律实质之间不可调和的冲突。法治要求法律平等,但是女性主义者认为,“法律平等”中的法律从起源的那天起就有了男性的偏见,因此她们反对“视为当然合理”的“男性法律”本身。她们超越了形式上的法律平等,而强调法律实质上的平等

□徐爱国

社会中的人们是分层的,不同利益群体有不同的法律诉求。贵族与平民、教士与市民、少数民族与主体民族、同性恋与异性恋、男人与女人……永远存在着法律权利的争斗。其中,男人与女人的法律冲突,在法律世界中的战争尤其激烈,因为男人与女人是人类的基本分类,而且按照通常的比例,一个社会中的男人和女人人数趋向于相等。

自被定义的那天起,法律就具备了“男人”的性格。公共权力掌握在男人手里,妇女的普选权到20世纪20年代才确立；法官基本上都是男性,1970年前,几乎没有女学生学法律,女性法律教授则更少。法律毕竟是一种“人造物”,公共权力的归属决定了法律的性别特征。法律的肯定性、明确性和合理性,都是男性赋予法律的特征；法律是对权利的确立和保障,不过是男人“好斗”天性的法律表象。因此,女性教授们称“法律的整个结构决定了它根本就是一种男权主义的制度”,其中极端代表麦金农说:法律“不仅仅反映了一个男性统治女性的社会,并且它还是以一种男性化的方式运行着”。激进的一般性结论是:法律是一种性别歧视的工具,是男人对女人的政治压迫。

法律的男性特征,同样被思想家们支持和强化着。亚里士多德把女人体描绘为“畸形”,康德把女人形容为“因情感和非理性而缺乏道德行为的人”,尼采则把女人与男人手中的“鞭子”联系了起来。法学家们也好不到哪里去,布莱克斯通在《英国法释义》中说,“丈夫和妻子在法律上是一个人。在婚姻期间,女人的人格或存在是悬而未决的,或者至少应并入或联合至她丈夫那里。她在她丈夫的庇护、保护和照顾下做任何事。”“理性之人”的标准,是英美法律传统的中心词,霍姆斯在其《普通法》中确立了“理性之人”的客观标准,这个标准是社区中的普通人,不管智力上他如何弱智,还是主观上她如何多愁善感。波斯纳在1972年的“过失理论”的论文中称,过失的标准是“理性之人”,而这个人是一个虚构的、且具有经济上功利计算的“理性主义者”。弗莱明说,理性之人的判断,要依赖于“判断、知识、经验、技巧、身体心理和感情特征、年龄及神智”,“性别”标准并未包含在内。女性主义者在攻击“理性之人”标准的时候,经常提出这样的疑问:理性之人为什么不是一个理性的“女人”?揶揄说:所谓理性之人,不过是“在家里随意地翻阅着休闲杂志,傍晚戴上袖套在花园里除草”的“男人”。

一直到20世纪,在公法领域,法律仍然排斥着女人；在私法领域,妇女只能通过她的丈夫与外界发生法律关系,男性始终支配着女人。到20世纪80年代,美国最高法院都拒绝或不认可“女人”成为法律上一个特殊的主体,并不像种族、宗教和民族那样受到法律的特殊保护。到1992年,只有第9和第3巡回法院确立了“理性之女人”的标准。

在法律理论方面,女性法律教授比较了男女在法律上的差异及相应的对策。男人占领了商法和税法之类的硬法领域,而女人只局限于家庭、社会保障和**法之类的软法领域；在财经方面,女人重于安全而非利润,反风险能力强；在人身损害方面,女性驾驶时安全带的使用率高于男性(60%:50%)。因此,侵权法和保险法应该作出修改:女性应该适用过失责任,而男性应该适用严格责任；保险公司应该减少女性应该缴纳的事故保险费。穷困生病的母亲无钱买药,在决定是否去偷药的时候,男孩会遵循汉德公式和波斯纳的逻辑:比较偷窃的成本、收益和被抓获的几率；女孩则多从人际关系的依赖、妥协和交往方面去考量。法官在判案的时候,男性法官遵循“纯粹逻辑、合理性、诚实和真实性、客观标准、抽象和非个性化”模式,而女性法官则遵循“场景、感觉和情感、理智之人的意愿、主观标准、个人特征”模式。

对于女性主义的法律狂飙运动,男性法学家们要么保持沉默,要么予以修辞上的诘问。对“男人利己、女人利人”的观点,男性法学家说并不如此,因为女人的利他主义只存在于朋友和家庭成员之间。在陌生人场合,男人比女人更乐于助人,因为男人更有英雄气概,并具有“骑士精神”。在抢救窒息的女学生场景下,74%的男人提供了帮助,而女人只占63%；在帮助他人更换汽车爆胎场景,男人更有自信。男人很少扣减女仆的工资,而女主人则经常如此。对于“理性之人为男人”的观点,男性法学家们称,普通法的“理性之人”其实包含了女人的感觉和经验。在女人出场的情形,“普通女人的标准”同样适用。有趣地是,20世纪80年代开始,伴随着女性主义法学,美国法学又产生了“男性主义”法学。这种理论称,男人也并非女性主义者想象的那样都是法律上的强者和压迫者,因为男人之间也是分层的,同样有男人被压迫、被支配和被排斥的情形。而且,男性“特权”的社会认同也使得男人付出了代价:男人被赋予更高的期望,他要承担起家庭中坚的重担,他要成为战争的牺牲品,他更是暴力犯罪的对象。一个男人被赋予的神圣使命是“让女人怀孕、保护所依赖之人远离危险和为亲戚朋友提供给养”。

男人统帅法律世界已经经历了几千年,而女人对男人主宰法律的批评才三十多年。不过,女性主义者带来的实际影响则是显著的,在宪政方面,争取选举资格等公民权和寻求法律平等、反对就业中的性别歧视和性骚扰、进入公共的法律领域充当法官、法律教授和律师、获得独立的法律人格和诉讼资格,女性们取得了惊人的成就。在刑法方面,反对家庭暴力和虐待、强化“熟人**”的观念,女性们也颇有成效。在私法领域,女性学者们主张以“理性之女人取代理性之人”标准,以“相互依赖、责任和关心”取代“个**利”的理念,加大法律对易受伤女人的特殊保护,把女性权利的主张由公法扩展到私法,比如侵权法,以使女性得到更大的补偿。

法律世界的两性战争,从理论层面上涉及到法律形式与法律实质之间不可调和的冲突。法治要求法律平等,但是女性主义者认为,“法律平等”中的法律从起源的那天起就有了男性的偏见,因此她们反对“视为当然合理”的“男性法律”本身。她们超越了形式上的法律平等,而强调法律实质上的平等。从这个意义上讲,女性主义者对法律的批判是对现存人类法律制度根基性的破坏与重建。男女之间虽然存在着可以兼容的特性,但同样也存在着不可共存的差异。庸俗地讲,男女来自不同的星球,既然如此,法律中的两性战争会伴随着人类的历史。如果要设立一个乌托邦的世界解决两性的法律冲突的话,那么只有改变人类本身,让人类没有两性的差异,最高的境界乃是“雌雄同体”。

[url=]来源: 法制网——法制日报[/url]

徐玉杰

两性战争