徐昕：中国司法改革的现实与未来

徐卫 · 发表于 2011-10-10 08:33

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主讲人：徐昕　　评议人：刘海波魏宏刘培峰杨俊峰
　　徐昕：非常荣幸来到著名的天则经济研究所和大家讨论司法改革的问题。我前些年参加了若干次天则所的制度经济学的年会，都获得了很大的收获。但是后来因为我不太爱写文章，我对自己的要求就是一年写一篇文章，所以写不出文章，后面的几次会就没有参加了，也谢谢秋风先生的安排。关于中国的司法改革，首先是面临着两种完全不同的表达：官方的表达就是取得了巨大的成就。而且在年初，我们宣布中国特色的法律体系已经完成，可能用一个字来评价就是“冷笑话”；但是在民间，大家的情绪却是非常的悲观，甚至很多人到了绝望的地步。为什么会形成这么明显的一种反差？中国的司法改革、法制建设究竟走到了哪一步？未来将要怎么走？这是所有的法律人，甚至所有的中国的公民都要思考的问题。为什么会悲观失望，我概括一下主要有这样的一些标志：
　　首先是三个“至上”的提出。党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。这样的提出方式使大家觉得宪法法律是排在第三位的，这一点对大家触动是很大的。最近几年都在强调司法的人民性，强调人民司法的特征。在司法政策的改变中有一个大家深刻感受到的问题就是调解政策的改变。调解政策从原来的调判结合，变成调解优先，而且反复强调，导致了实践中的很多问题。第四条是中国式能动司法的反复重申。我们的能动司法和美国的司法能动主义不是同一个概念。我们的能动司法，简单的说就是积极司法，主动司法，为大局服务。第五个标志是律师整风运动的开展。这个直接源于重庆打黑，源于李庄案件。我对这个案件关注的比较多，当初我还在西南政法大学教书，当时这个案件的庭审我是听了的，非常惊心动魄。由于李庄医生背叛有罪，后来通过北京司法局吊销律师资格，由此掀起了一场批判律师的行动，可以看出政府对律师的敌意在上升，总是将其视为制造麻烦的敌对群体。第六个表现是政治话语对司法改革的全面主导。很多政治口号直接作为司法政策，刚刚提到的能动司法就是一个典型。今年“两会”之前，最高法院常务副院长在接受某访谈时强调中国不搞司法改革，坚决不搞司法独立。法官对司法独立一词非常敏感。有最高法院官员在与有关部门讨论司法改革时，一些观点被视为反党。在两会期间，从中国国情出发，提出五个不搞：不搞多党轮流执政、不搞指导思想多元化、不搞三权鼎立和两院制、不搞联邦制、不搞私有化。网上讨论最多的是，究竟要搞什么？大家觉得越往前，怎么越走回头路。在今年中国司法改革年度报告发布时，曾请到张思之、贺卫方。贺卫方曾批评说，你现在提司法改革不是时候，前几年搞还比较合适，现在司法改革都到这个程度了。但越是这个时候，越需要发出一些声音，这是我的理解。
　　在这样一个悲观的背景下，官方的表达是完全不同的概念：中国特色社会主义法律体系已经形成，中国的司法改革取得了巨大成就。也就在这样的背景下，2008年底启动新一轮司法改革。如何评估此轮改革，究竟取得了怎样的成绩，如何评价改革的现实，未来推动改革将如何着力？这些都是困扰我的一些问题，也是举办中国司法改革年度报告想要回答的问题。简单介绍一下报告的基本特点。我希望能够做到三个特点：批判性、建设性、法理性。
　　第一个特点是批判性，就是说如果不对现有司法改革做批评，是不可能有价值的。批评时把握的一个基本限度是批评到官方所能接受的最高限度。今年提出的司法改革去政治化，让官方不太高兴。在对全年司法改革措施进行全面梳理后，作出评估，指出问题。这些年，我们能给予肯定的司法改革措施不到所做的10%。第二个特点是建设性，我们不希望也没有必要将自己置于与官方对立的位置上。如果在推动一些事情上，也许能够理解一些更好，追求建设性，其表现就是，在批评之余，应指出应当如何做，这是我们强调的一点。我们也要注意措辞上的艺术性，使其能够接受。我们也应区分对象进行批评，有些机构就愿意别人批评它，有些就不愿意。比如检察系统，就特别不愿意别人批评它。因为在二十多年的改革进程，中，检察院一直在失去权力，它觉得在失去权力后，特别重视别人对其的批评。所以，在处理问题时，观点表达上相对温和一些。但是对法院的批评是相当激烈的，因为它可接受的程度较高，也因为法院内部是分层的。法院内部分成首席大法官、其他的院长、一般的法院干部、基层法官，它是不一样的。其实，我们批评的很多观点是很多法官所希望的，但他们不敢说，我们说了他们很高兴。第三个特点是法理性。我们做这个报告不是纯粹对策性的，还是希望能够给出一些学术上的观点。所以对每一项司法改革的措施，只要是我们觉得有必要的，都做了一些我认为法理上比较深刻的阐述，而且我们努力对每一次司法改革的报告都至少提出一个基本问题。2009年的报告提出的一个基本问题就是关于我国司法改革的阶段的划分。我们提出的一个观点就是两拨三元素论。报告中我们提出的第二个观点就是司法改革的去政治化。我们刚刚还进行了一个比较，就是官方对司法改革看起来非常积极的姿态，和民间对它越来越低的一种评估。
　　看看近十几年来最高决策层对司法改革的一种姿态，1997年十五大提出依法治国，把推进司法改革作为一项重要战略。2002年十六大作出推进司法改革战略的决策，2004年确定司法改革要以体制和工作机制改革为主，2007年**提出深化司法体制改革的战略任务，2008年底出台关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见。这个意见是经过最高决策层常委的认可。2012年有一个期待，十八大究竟要干些什么，我们通过讨论可以做一些预测。从这样的部署可以看到，最高层还是想做些事情。2008年底出台的这个意见意味着官方所说的新一轮的司法改革启动，各个部门迅速跟进。最高法院出台了第三个法院改革纲要，检察院也出台了关于落实这个意见的三年检查改革的纲要。这里列出了六十项司法改革任务，大家可以看一下。注意的是，中政委的这个意见是保密的，谁看了谁违法，厅级还是副部级以上才可以看。我们讲的六十项司法改革任务是财经杂志根据我提供的一些资料和其他线索整理出来的，并非报告本身的内容。
　　第一个大的内容是加强监督制约，优化司法的职权配置。我就不念了，早期的提纲已发给秋风先生。第二个问题是落实宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策也是很典型的政治口号，直接作为司法改革的政策。第三是着力提高队伍的素质，第四个大的方面是着力加强经费保障。这是四个大的方面。六十项司法改革措施、四个大的方面，按照中政委的部署，它要把这些任务分给各个单位去实施。每一个任务都有一个牵头的单位，有配合的单位。这些任务跟我们在高校做课题似地，一项一项。2009年完成了十七项，2010年基本完成了三十项。六十项任务现在基本完成了四分之三。他们的预期是在今年年底所有任务要完全完成，完成之后向明年的十八大献礼，这是他们的一个考虑。因为我们政府做工作都有一个任期的限制和激励，其工作会根据任期的限制来做调整和安排。如何对新一轮司法改革进行评估。很快我们就会对其进行全面的思考。应该说我们报告中提出的批评非常强烈。2009年的报告拿出来时，大家觉得基本上问题不是太大，各个方面都接受了。比如当时，我们开研讨会的时候，最高法院、最高检察院的相关部门都派人参加。检察院甚至说，为什么你写最高法院那么多，写我们这么少。后来，他们利用春节期间二十多天，写出一个《中国司法改革报告：检查篇》，接近五万字，在《检察日报》上全文刊登，希望向社会展示他们所做的工作。可见，这有一定的激励作用。今年开会时，最高法院司改办、司法部的同志参加了会议，但都有些坐不住。除了报告比去年批评的更加激烈以外，张思之、贺卫方、浦志强、王建勋等人说话都特别不给情面。在后面的交流中，他们跟我说，我们的报告是不是应该考虑几方面的因素，有整体评价，同时应考虑到体制内的开明派，他们在体制内推动着改革的进展。他们觉得自己做了很多工作，你一句话说中国的司法改革在走回头路，所有的改革工作都变得不重要，这就会打击这些体制内的开明派的积极性。我们整体上还是给予了一些肯定，只是肯定的不是特别的多，要求还是比较苛刻的，不可能让大家都满意。比如，贺卫方说我们说的还不够，王建勋说我们批评的不够，张释之老先生说我们批评的已经很激烈了。我们确实无法照顾大家所有的看法，我们还是尽量按照我们的标准批评到我们认为他们能够接受的最大限度来操作。还是要客观的承认，一些司法改革举措的力度是比较大的。
　　值得一提的是，2009年政法经费保障体制改革，中央专项拨下去的经费应该说力度是很大的。原来我不是特别清楚，我们在2009年的报告中对它有一些批评，这个批评被《中国青年报》记者放大了，写了一篇报道。财政部行政政法司的司长通过各种渠道与我们联系，当时我在西南政法大学。后来我们通过重庆市财政局合作，召开了政法经费保障体制改革座谈会，他们对我们通报了一些情况。从会议中，我们看到了我们的认识不是特别全面，所以在发表于《政法论坛》第二期上的正式报告中做了一些修订。中央确实是拨了很多钱下去，重庆基层政法机关的经费比上一年增长了60%，以致于有一些基层法院面临钱该怎么花的问题。在报告中我们也指出，虽然总体上这些措施值得认可，但是仍然存在一些什么问题。比如说，经费下拨下去，如何分配的规则没有确立，下面讨价还价引发了很多问题。比如，措施中有一条说，维稳任务严重的地区可以适当增加经费，很多地方争说自己地区维稳任务重，很多刁民要闹事，但这个司长解释说本来这是用来给西藏、新疆的，但下面就开始吵。还有，这个经费不包括国安的经费，但经费一揽子下去后，下面每一个机构都来分一杯羹。这个经费是直接给基层的，跳过了市、地区这一级法院，导致基层法院经费比上面还多，这就有了矛盾。钱多了以后，下面究竟分配多少给机构由政法委、财政局控制，而且，这些分配是一直确定规则，还是每年单独分呢。钱多了以后，最重要的问题是监管问题，怎么花这些钱。进一步还可以追问，经费的保障体制改革目的是什么？目的是保障政法机关，尤其是法院、检察院，特别是法院的一种独立性。这样的一项改革能否实现这一目标呢？光经费的保障有没有用？
　　财权、**、事权都需要一并考虑，才可能解决司法的地方化问题。即便钱全部由中央负担（现在还是地方与中央分担），但如果法官、院长是由地方任命，由组织部考察，怎么解决司法地方化问题？了解中国现实的人都知道，很多地区，特别是发达地区，案多人少，发展了一批聘用制人员，假设经费全部由中央保障的话，这一批人就凸显了地方军的特点。尤其是公安，公安地方军人数超过了公安干警本身的人数。比如，广东东莞警察的编制根本无法满足应付地方问题的需求，聘用人员远远超过了有编制的人员数。而且，涉及到宪法上的障碍。根据宪法规定，地方人大常委的认命有一种限制上的障碍。所以，这样一种措施我们应当肯定它的价值，走出了一步，但是还有很多问题也要解决。未来要解决司法的地方化问题，除了经费保障之外，还应该考虑更多，比如，是否建立大区的法院等。经费的保障体制按照现在的规则还是不行，可不可以以中央为主，甚至可否在某些省市试点，由地区统一保障。这是我们讲到的这样一个问题。总的来讲，这样一项改革措施值得肯定。
　　第二项是这么多年推动的建立多元化的纠纷解决机制。这项措施有很多表现，也有很多具体实施对策。总的来说，促进多元化的纠纷解决机制肯定是一件好事情。当然，大家要问的问题是，我们并没有做到。这就涉及到所讲的司法改革措施什么才叫完成？我顺便讲这样一个问题。讲2009年完成多少，2010年完成多少，相当于我们完成一个科研项目一样。我们最后关心的是这样一个措施的落实。我们讲这些措施很好，是值得肯定的，并不意味着它落实得很好。这得有所区分。还在努力。多元化解决机制怎么强调都不过分，因为中国目前矛盾极为突出，需要有这样的机制来化解矛盾。
　　第三点强调司法公开。2009年底，最高法院出台两个文件，加强司法改革的若干问题的意见、跟媒体规定的意见。他们还是花了很大功夫来推进这项工作。2010年仍然在推进。有一些省说自己的判决完全公开，其中有河南。当然我们也批评它，说全部公开，其实没有公开，但是它还在推动。虽然是在吹牛，但还是在往这个方向做了很多工作。公开我认为是一项非常重要的改革措施，如果一切都能做到非常公开，很多的问题都解决了。
　　第四个是促进司法便民。把司法便民作为强调人民司法这样一个理念来对待。采取了很多措施使得民众能够更便捷、更便宜、更快捷地接近司法、接近正义。这些措施总体上是值得肯定的，当然其中也有很多问题。有些东西做得过头之后，就会出现一些问题。有些法院倡导为当事人一站式服务，甚至宣扬法官为当事人端茶倒水，弄得法官没有尊严，这也是很大的问题。但是总体上还是需要接近，因为大家觉得还是跟司法机构之间存在隔阂，不够接近。铁路公检法系统的转制，2009年开始显山露水。当然过了很长一段时间没有具体方案，2010年又露出一点信息，到今年又出了一些信息。基本的一个改革方案，2009年是公安整体上有所谓的转型的举措，法院、检察院还没有动，但方案出来了——整体移交。它还是叫铁路法院、铁路检察院，但整体上与铁路系统脱钩，但它管的案件还是铁路案件，人还是原来那批人，房子还是原来那些房子，甚至没有说清楚的一点是它的经费是否还要铁路部门负担一部分。在这种状况下，我们怎么相信它能够实现一种铁路司法的去企业化。所以，现在的方案我们还是不满意。前几天，有几位在推动铁路紧急求援条例第33条的修订，拉我去签名，提交国务院。会上，我强调第33条的废除是第一步，第二步要进一步推动整个条例的修改，推动铁路管理体制的改革，推动铁路司法的改革，光33条是不够的。尽管对现在的铁路公检法的系统的转制不满意，但毕竟有这样的行动，呼吁这么多年它没改呀。铁路一个企业就办司法不可想象，这完全不可能实现司法公正。
　　刑事被害人救助制度也在推动。这项制度理念很好，做得不够。现在最主要的问题是钱从哪里出。刑事被害人现在也是上访的一个重要群体。基层司法机关面临的这些问题是非常基础的。杀人，一方要求判死刑，不判死刑我再死一个，死在你法院门口。一方说不能判死刑，你判了我一家几口人一起死掉，就这么闹着。其中一个原因是刑事被害人救助制度不到位。假设判刑判得很重，一方是没有激励对受害人进行赔偿。中国的刑事附带民事诉讼的判决执行力几乎是0.5%都不到，没有任何执行这个判决的激励。人都被判刑了，都被枪毙了，他还要赔你干嘛。中国人其实觉得也差不多了。在这种形势下，如果有一个国家的刑事被害人救助制度，可能会解决一部分问题。他确实很困难，给他一部分救助。但是钱从哪里出？早期的改革方案里是有一笔钱，并且还很多。当时好多部门在争，法院说给我，我是最后的终审机构，检察院说给我，我直接接触受害人，公安局说给我，最后都别争了，政法委管着。钱从哪里出，有些试点想到了一个好办法——捐助，由社会捐助。我们真的是好多问题，不知道很么该捐，什么不该捐。希望工程捐什么捐，本来是国家该做的事情。
　　职务犯罪案件逮捕权上提一级是检查改革中间比较重要的一项，涉及到对检查体制的触动。对检查机关，它面临的最大问题是，谁来监督监督者。一般来说，法治国家的检查机关主要是政府代理人，主要是公署，但我们是根据苏联的理论，即一般监督的理论，什么都可以监督，当然重点是监督司法机关。你又要做一个当事人、起诉者、原告，又要做监督者，又要做法官，解决不了问题。逮捕权上提一级就是说，上级机关监督它。我们觉得有所进步，但是未来需要彻底解决检查机关职权配置问题。
　　全面推进社区矫正工作也是比较值得认可的措施、理念，但是做的都不是特别理想。2010年案例指导制度推行。案例指导制度已经试点了六七年，去年终于出台，很不容易。最终是法院做试点。其如何出台是一个非常有意思的逻辑。最高法院做了这么一个东西以后，报了一个东西给全国人大常委会，人大常委会觉得这个东西不能过，因为涉及到法官造法，会损害我立法机关的权利。2009年政法委书记周永康书记做了件好事，说案例指导制很好，所有的政法机关都要推行。于是，根据领导指示，检查机关、司法行政机关出台文件，甚至地方政府都出台文件。乘着这样一股东风，法院文件最后出台了。我们真的得谢谢周书记。这项制度非常有价值，也许现在看不到潜在价值，如果坚持做下去，它能够促进同案同判，能够促进法治最基本的规则的形成，能够促进法治原则的形成。我特别看好这样一项制度，但是一定要把它做好。去年有两项刑事证据规则的出台，应当说力度还是很大的，虽然规则本身还有一些问题。所有这些规则都面临一个问题，就是无法执行的问题。症结就在于司法体制不改，这些规则是执行不下去的。非法证据排除规则我就是不排除，你能怎么着。
　　量刑规范化的改革经试点后，去年年底出台了一些文件，也是非常有价值的。因为我们的司法面临一个悖论。一方面，法官审判要受很多干预，另一方面，他的自由裁定权又非常大。所以，量刑规范化的改革，怎么量刑为法官提供了指引。检察院也应当提出量刑建议。很简单的道理，民事诉讼中，有人说要起诉茅于轼先生人民公诉，诉什么？要有一个具体的诉讼请求，民事诉讼中诉讼请求，你借我三千元钱，我诉你还三千元钱及其利息，而刑事诉讼中没有，我就是诉你判刑，判多少我没说，还多少钱不用还。这些都是应当改的东西。
　　这是值得认可的一些措施，大部分措施我认为都不是特别好，甚至有些措施走了回头路。
　　对中国司法改革，我们有一个整体的评价。第一个评价就是，大部分改革措施需要切实贯彻，并接受时间检验，做进一步调整和完善。报告中有些话有必要采取外交辞令，我们的意思就是说没有切实贯彻，时间检验出效果不是很好。第二个评价就是，绝大部分改革只是司法工作机制的调整，有些措施甚至就是工作方法的改变，没有触及最基本的问题。我们讲司法体制的地方化、官僚化、政治化等这样一些根本的问题没有触及。第三个评价是部分改革只是权宜之计，不解决根本问题。拿出制度只是解决临时问题。比如，每年推进司法廉政建设，法院聘廉政监督员，一般是副厅长，副厅长监督厅长，什么逻辑。每年讲公正廉洁执法，但是不从根本上制约权力，效果肯定不好。接下来一个评价是，大多数改革措施是小修小补，力度不大，改革步伐缓慢。第六个批评是，某些司法理念需要纠正，这个词用得比较重。法院强调调解优先，强调能动司法，这是不对的，是需要纠正的。对司法人民性的过度强调是值得反思的。在这样一个背景下，我们不便否定司法的人民性，因为现在我们的一切都打上了人民的标签，所以，不要过度重视，稍微温和一点。对调节优先稍微解释一句，在我们这样一个社会，强调多元化的纠纷解决机制肯定是非常重要的，调解在多元化的纠纷解决机制中肯定是占有核心的位置，很重要，不容否认。但是对待调解要区分法院内的调解和法院外的调解。法院外的调解是民间的一种调解，怎样强调都不过分，但是过分强调法院的调解会带来太多的问题。我们提出要区别对待。法院的调解我们希望推动的是调审分体，审判的法官是不能调解，调解的法官不能审判。到了有条件的地方，我们也跟一些法院合作，推动它们建立一种司法ADR，即附属于法院的一种准民间性的调解机构，帮助法院进行一些调解，不能调解的迅速进入审判程序。我们希望以一些规范的做法去推动。我们批评调解优先，很多法院里，包括院长都很高兴，他们不敢去说。所以，希望我们学界能够发出一些声音，对这些东西多一些批评。第七个评价是，某些方面进一步倒退。比如，律师管制的过度严厉。对现在本来就困难重重的律师职业产生了相当消极的影响。司法局在我们的体制中完全可以没有，管律师、管公正、管调解、管法治宣传，管多了有问题。7.23事件出来后，温州市司法局立马跳出来，说律师就不要去参与法律服务了，后来被曝光后，马上以律师协会的名义道歉，说协会冒用司法局的名义，谁信啊。建立司法巡查制度是2011年最高法院推出的一项措施，上级法院要求下级法院进行巡查。这个措施强化了现在本来就十分严重的法院上下级的行政化。
　　这些措施强化了司法行政化的固有弊端，特别是损害了司法的独立性。本来司法独立性就很弱，现在受到了更大的损害。而且现在法院、法官不敢强调要司法独立。这一轮司法改革有一个特点，就是中政委在2008年底宣称的，以加强权力的监督制约作为重点。加强权力的监督制约这样一种改革的方向如果不正确把握，有可能就走偏。会减损现在本来就低下的司法独立性。还有一个批评是，政治话语对司法改革的全面主导，反映了司法理念的保守化和意识形态化。我们发现，我国司法改革的政治化逻辑在不断加强。自1989年启动的上一轮司法改革，大家还有很多理想主义激情，有司法现代化的概念、目标。本轮司法改革总体上显得相对保守，对政治的回应更加积极主动，强调司法改革立足国情、政治意识、大局意识、责任意识，等等。从中我们看到一个非常重要的问题，司法改革为什么走不动？一个非常重要的原因是司法改革的政治化逻辑。我们2010年的报告重点提出和分析这样一个问题。
　　当然，阻碍司法改革还有一个非常重要的问题是政治体制的问题。假设不触动政治体制问题，可不可以在现有框架下做很多工作。其实还是可以的。假设我们的观念能够开放一点，能够摆脱政治化的逻辑，我想还是有空间的。关于司法改革、法制建设，大家有一个观念，就是改不动了。在这样一个背景下，还是要推动改革的，尽量往前走，能改到什么程度就改到什么程度。未来中国司法改革应当如何走，采取什么样的策略？虽然我们面临这样一个悲观的状况，我们对未来是不是要有一定的信心？
　　这是我讲的最后一部分。我想讲几个观点。第一个观点是，我们提出的司法改革的阶段的划分：两波轮和三元素论。这是我们在2009年报告中推动的一个观点，分成两个波段。从1989年民事审判方式改革启动以来，到1997年党的十五大，可以看成司法改革的启动和初步展开阶段。1997年之后可以看做司法改革全面的系统推进阶段。前两年，季卫东教授倡导中国司法改革的第三波，我当时在一次会议上跟他还有过交锋，现在他不说了，因为他发现，所谓的第三波只能说是未来，这几年进行的东西大多数人说是倒退，我说是第二波的延续，也已经够给他面子了，说第三波都算不上。整体上1989，甚至延展到1978年开始要建设法治以来，这样一个法治建设的过程、司法改革的过程可以总体上视为第二波，第一波是清末明初的时候，西法东鉴，中国对司法制度的一种改进。当时的改革基本上是全盘西化，法律规则的引进从现在看来都相当先进。现在的台湾就是当时的一个延续。为什么分成这两步？因为这两步面临和解决的问题是一致的，都是中国的司法、法治从传统向现代的转型。清末明初中国社会这样一个大变革、一个转型是没有完成的，到现在要面临、解决的问题是一样的，与一百年前没有多大区别，所以我分成两个大波、两个小波段。在两个波段中有三个元素发挥了很重要的作用。第一个元素是当初西法东鉴时西方的司法元素，它以形式理性为特征，以独立的法院系统、以对抗制为特征，强调司法的中立。第二种元素就是中国传统的元素，很多传统元素值得为我国司法制度吸收。第三种元素是1921年登上中国历史舞台的我党所带来的一种社会主义元素，可将其不恰当地概括为强调马锡五审判方式、强调司法人民性的所谓人民司法的理念。这可以有争议。这就是我讲的两波轮和三元素论。根据这样一个观点，我得出了一个结论，虽然我们面临一个令人非常沮丧的现状，但是不要悲观。中国的司法改革迈过了决定方向的十字路口。是不是走回头路？走了。是不是悲观？悲观。但是，轻舟已过万重山，决定方向的十字路口已经走过了。现在在这样一个时代背景下，我想任何人、任何机构都不可能使我们走上一个跟法治完全相悖的道路，大的方向肯定是决定了的。从这种意义上讲，这种小的回头不妨视为一种暂时的休息。
　　第二个观点是，司法改革的去政治化，就是我们讲到的，未来中国司法推动采取何种策略涉及到的问题。什么样的策略，先易后难。先把容易的问题解决之后，慢慢再来解决难的问题，到最后来解决那些大家认为是根本不可想象的问题。大家现在有点儿下雨摔跤后，不愿意爬起来再走的心态。爬起来之后反正又得摔，干脆躺地上不起来。这种心态是可以调整的。现在是有很多困难、很多阻力，但是我们有没有想一想，哪些是真正的困难，哪一些是想象的困难，哪一些是某些部门为了他们的利益抛出来的假的困难，这一点是可以分层的，分级分层。事实上，很多问题是利益集团的一种阻碍。法院的行政化为何不断加强，法院要求司法独立，为什么不能从内部做起，上下级法院之间首先做到彼此独立，为什么反倒要加强这种监督，成为领导—被领导关系呢？没有必要，完全是部门利益所推动。如果上下级法院之间除了审判、监督之外没有其他关系之后，上级法官下来就接待得不好。法院领导完全可以做到不去干预法官审案，首先从内部的独立做起，这个有什么做不到的，这些都是想象的困难，是其利益之所在。这几年中央司法改革领导小组老是说是司法改革的攻坚年，但是攻坚根本没有出现。
　　司法改革“坚”在何处？“坚”在政治化的逻辑。为何会出现这样一种逻辑呢？他认为司法体制是政治体制的一部分，而政治体制改革长期视为禁区，作为政治体制一部分的司法体制要改革，也会牵涉到政治体制改革，所以不能轻举妄动。这样的误解导致了长期的停滞。两者有重要的关系，但并不代表两者不能分离，有些问题是可以拿出来单独考虑的。因为司法体制也是相对独立的一个功能的领域，基本上属于一种中立的、工具性的、功能性的治理技术。如果冷静地看待，绝大部分司法改革是不涉及政治的，跟政治没有关系，或者说跟意识形态的政治没有关系，可以实现相对的分离。我认为中国的政治体制改革也可以从司法改革开始入手，由此带来的震荡可能是最小的，也特别为我们的社会所需要，它能解决许多问题。现在上访这么多，矛盾这么多，各级政府、党委不堪重负，一个重要的原因是没有一个终极性的解决机构，而且这个终极性的解决机构也不能以公正的判决得到大家的公信。如果有这样一个机构终极性地解决纠纷，能够有公信力地解决纠纷，真为党国分忧，这是好事，要从理念上让其接受。从法律技术角度推进司法改革应该说具有广阔的空间。
　　在目前状况下，除了两点不动之外，其他都可以动。两点即社会主义道路、我党领导。其他所有问题都可以转化为法律技术问题。比如，政法委的问题。现在是公安局长兼任政法委书记，这就导致法院院长、检查长要向公安局汇报工作，这成何体统。假设体制内做第一步调整，所有政法委书记由法院院长当，是在某种程度上解决问题。进一步，地方的政法委是否一定要保留？中央政法委应当存在，这不是损害当的领导。再举一例，审判委员会的改革在法院长期无法推动。这个改革其实非常简单。审判委员会的成员主要由法院党组成员组成，再加上几个资深法官、庭长。你要审判委员会改革，是不是就要动党组啊？这不是一回事。再举一例，强调调解优先。要做好调解工作，不一定要对调解作出硬性的要求。对律师的监管、控制，要求协助打击犯罪，这是司法部文件规定的，律师要有这样的职责。这样的做法完全不必要，这是在害党。检察院打击犯罪，法院打击犯罪，律师还打击犯罪，最后造成了这么多冤假错案之后，老百姓怪谁啊，怪这样一个国家体制，这是给党添乱。甚至司法独立的问题也可以转化成技术问题。凡是有利于公正实现的，凡是有利于人民群众利益维护的，都是属于社会主义司法制度的。要解放思想，开放观念。
　　每一部报告我们要讨论一个关于司法改革的基本问题。明年初步考虑是讨论司法改革的议题设计和公众参与的问题。后年考虑司法改革的顶层设计问题。我们盼望着十八大。2020应该能够看出发展的方向。2050年即使希望的东西没有实现，也能看出什么时候会出现。
　　秋风：谢谢徐昕教授非常精彩的报告，把过去司法改革的措施作了详尽的梳理，条例清楚。有了这么一个完整的图景，就可以理性的评估过去几年的司法改革究竟是什么样的，决定自己对司法改革采取什么样的情感，对未来有什么样的预期。
　　今天我们请来了四位评议人。首先请公安大学的杨俊峰博士。
　　杨俊峰：徐老师的报告非常精彩。司法的问题在中国是一个老大难的问题，我们呼吁了这么多年。我认为中国一切问题都可以归结为司法问题。为什么这么说？我把中国的现状称为为立法的过剩和司法的缺席，不完全正确，但是比较形象的概括。为什么中国会出现这么多司法的问题，徐昕教授经这么多年的研究做了一个非常详细的梳理，具体问题我就不说了，我就谈一个很大的体会。为什么司法有这么多问题，司法改革有这么多障碍？根本的问题是我们在用两种不同的关于司法逻辑来碰撞。我们学界用的是司法权的学理的逻辑，当政者有自己的一套逻辑。学理逻辑里面，我们对司法有一个潜在的图景，在这个图景里面，司法是独立于其他立法行政之外的、可以对其进行监督和制约的平行性的权力。在孟德斯鸠哪里，司法是先于国家存在的公正、正义的裁断的权力，是根植于市民、独立于国家的裁断权，有非常强的独立性、先在性。中国当政者正统的司法逻辑是什么呢？在中国，比司法更常用、更形象的一个概念是政法，按照政法的概念，司法或法院只是政法战线的一部分，法官只是政法干警的一部分。我经常讲的一个概念叫政法干警，包括法院、检察院和法警、公安民警、国安民警、司法干部以及狱警。很明显，这和西方穿着法袍的、半神半人面相出现的法官形象完全是两码事。又如，在真实的权力运行中，刚才徐昕教授也讲到了，法院，包括检察院、公安、司法局，它们真实的领导关系是从属于政法委。
　　由这两个简单的例子可以看出，如何理解中国政法的概念是一个非常重要的命题。个人认为，中国政法的概念至少可以得出两个关于司法的结论。一个结论是司法的部分性。从现实权力运作的管理看，司法权不仅是政法战线的一部分，我们甚至可以说司法是政法战线中最不重要的、地位最低的。刚徐老师讲到，最高法院院长还要向**部长报告工作。其实如果看法律，最高法院是和国务院平行的机构，而**、司法部只是国务院的职能部门而已。在现实运作中，不仅法院与公安等相比，地位非常低，也未必能比得上检察院。在现实生活中，人们对法院的重视也往往低于前面几个部门。另一个结论是司法的非常强烈的工具性。不仅是一般意义上的工具性，而是作为一种统治的、专政的工具，而非中立的、政治代言人的工具。这是司法在我国现实权力运作中很重要的一个特点。正是由于这样一个观念决定了司法的现状，比如司法独立性的缺失、司法权的缺位，包括它的错位、司法的行政性，等等。这背后是两种完全不同的国家观念、国家逻辑。这个我就不展开讲了。还有一个现实的问题是，执政者对权力的僭越、对权力的贪欲。这是非常不明智的。举一个最简单的例子，我的一些朋友碰到一些案件，像征地拆迁，征地纠纷等，想咨询我如何通过法律来解决。作为一个学法律的，我应当建议他通过怎样的合法途径去解决，但是有时候处于现实的考虑还是建议他们通过上访。都说上访能解决的机会很小，但是我觉得去法院打官司解决的机会更小，成本更大。上访反而有可能起到明显的作用，尤其是有幸碰到“青天大老爷”。由于司法的缺失和不公正，执政者就要承担这个后果的无限责任，上访便是老百姓天然的权利。说服执政者认识到这样一个问题，对促进司法改革会起到积极的作用。由于时间关系，我就讲这么多。
　　秋风：谢谢俊峰。接下来请北师大的刘培峰博士。
　　刘培峰：谢谢！非常高兴来到天则。天则其实是我自己的一个重要的研究对象。前些年我在写中国民间组织三十年的时候，我专门写到了天则所。另外我非常赞同茅老师和盛洪老师的这种坚持。过去我们自己也办过沙龙，但是好多时候都是无疾而终。在这么长的时间天则能够坚持下来，而且在这么一个艰难的时刻，我们只要坚持下来就有希望。昨天晚上我们讨论西南联大的历史，那个时候知识分子觉得国家就要忘了，但是只要文化不灭，我们的国家就有希望。我仔细看了徐昕的讲稿，我在研究公民权利。一是在教宪法这门课，二是公民权利与司法制度是紧密相连的，所以我在关注，而且我以前也做过基层法院法官的经历。总的来讲，我很高兴看到这样一份报告。去年的时候最高法院做了一个法官的培训，当时有一个大学的教授去讲，然后最高法院的法官说，你们学者都能这样讲。基层法官觉得问题很严重，而我们学者反而认为问题不严重。总体我觉得徐昕的报告用顾城的一句话来讲就是黑夜给我们黑色的眼睛，我却用它们寻找光明。我觉得徐昕就是在寻找光明。我是这样一个简单的观点，首先我跟他们的基本看法是一致的，第二我同意他的乐观，但第三我不同意他的路径。
　　第一方面，在讲司法改革时，我个人觉得应该叫改革司法，为什么不用司法改革呢？司法改革涉及到两个关系，一是司法学和行政学理之间的关系，二是司法学里面不同司法逻辑，或者说拥有司法权的不同主体之间的权力、义务关系的安排。但是我们会看到，目前这几年的司法改革基本没有太多涉及第一层面的内容，第二层次的我们也是每一个司法主体内部都在做些东西，而对不同司法主体之间权力配置方面的工作做的很少。总的来说。这几年有很大的进步，主要在司法技术方面，但是在大的体制方面不够。我对此问题的解释是，为什么改革会走到死胡同？为什么要走回头路？其实非常简单，现在的路径是个死胡同，我们在一个死胡同里把路调修一下，把两面的墙刷一刷，当这些事情做了之后，你不回头怎么办？这就是第一个问题，在现有路径下其实是走不通的。第二个方面，它也做了好多工作，但我们也看到很多其他问题正在形成。比如很多维稳的途径，像精神病，把人打死了说心脏病等托词。政府的改革，第一是管理水平在提高，对公民是一个好处，第二是管理水平的提高意味着社会控制手段的提高。
　　第二个方面，不管我们认为是好是坏，司法改革是前进还是退步了，当然我个人认为是退步了，但在所有的环境决定了我们已经回不去了，所以，它到哪儿去，我们不知道。
　　第三个方面是说我跟他不相同的地方。比如，他认为目前我们可以做一些改革，但我认为这些改革都是直接性的改革。其实司法改革面对的最大问题是，司法权与党权的合理配置，政党制度和司法制度的关系没有有效的理顺的时候，这个问题没有解决，其他很多问题是很难解决的。当然我同意你说的政党制度和司法制度之间不存在冲突，但是我觉得很多东西都是假象，个人觉得现在死胡同就摆在那里了，政党制度还不是现代的一种体系，所以我觉得很多东西都比较难解决。
　　这就是我的基本想法。
　　秋风：我们再请社科院法学所的刘海波博士。
　　刘海波：我来对徐老师讲的司法改革做个评价。实际上他有一个王胜俊法院和肖扬法院的不一样。直截了当地说，王胜俊法院要好一点。两害相权取其轻。为什么司法有今天这个样子，是不是有政法委占据我党的因素这样一种解释还是有另外的解释？我觉得有另外的解释。在历史上我党最强劲的时候，他有一个领域并不打算去侵犯。比如说肃反的时候并不存在法院去肃反，也不存在法院去解决整风这样政治的问题。他还要讲三条纪律八条注意啊。他也要打土豪分田地，但是当两个农民去野外打了一只野兔的时候，并不认为这个东西也可以分。也就是说我党在中国的实践，不可能把关于财产权利方面的概念全部消灭掉，这是他做不到的，这是因为他仍然生活在这个社会当中。这是由政治衰败所导致的，不是集权导致的。这样一种政治原因在美国也存在，比如说在二战期间把敌对分子拘起来，再比如英国授权内政大臣只要怀疑的敌国窜谋也拘起来，法院不可能给予这种行为以救济这是真的。但是现在的法院是普遍的不能给予居民有关财产纠纷进行救济这也是真的。反而是在集权的时代可以救济。这是一个政权软化而非硬化的标志。肖扬、黄松有法院，包括中国法学界的主流，他们并不明白法治的原理，也不可能真正的接受一些学者的批评，比如秋风和我等。
　　法律的领域很难被消灭，即使是在共产主义列宁主义等集权最强大的时候也未必消灭得了，所以要维系法律的领域这件事情不是真的想象的那么困难，关键是怎么维系它。第一，是不是借助于法院的独立，她最大的保障是道德权威，是民众给予的信赖。如果不是这样，就是把民众堵在外面保证政府有特权。我觉得这是挖掉自己根基的一个做法。那么法治的源泉是什么？群体的社会生活本身是它的源泉。所谓的法律的精华，精英在哪儿呢？就是具有提炼社会观念的能力。百姓相信精英会公平，断案能断得合情合理，而不是说自称掌握了先进理念，咒骂民众的狂欢，咒骂民粹的就是精英。而这些精英，反而是不可救药的法律实证主义者。他们与其他的法律实证主义者不同的地方就是他们的源泉是美国而已，他们可以基于事实做出审慎的判断的能力存不存在？因为克服法律实证主义不是去寻找一个上帝存不存在，这是更不可救药的法律实证主义。比如判例法这样一种体制的安排，法官的反思能力部分的克服了法律的实证主义。因为他们不太懂得法律的原理，所以，过去十年，肖扬、黄松有法院的一些改革本身就是不合理的。举一个例子，比如齐玉玲案，把司法的政治化是谁拿出来的？
　　首先就是一些学者再讲政治法律化，法律政治化。因为取得法律的领域本身，他就可以和政治区分开，把法律的归法律，法律并不涉足于政治的领域。也就是不要在司法里面去试图挑战我党的领导，因为法律不仅可以和一般的政治相容，这在历史上都是存在的，因为他是从英国这里发展出来的。即便是苏维埃的时候，他也不敢去偷看妇女洗澡，因为不可能把社会正常的观念，关于权利的观念消灭掉。所以齐玉玲案明明是一个关于财产争执的案件，却要靠到宪法司法化上去，这是黄松有做的事情，除了哗众取宠还有什么样的其他理由。还有就是律师的作用，美国的律师制度就是其中的一个最不可取的环节。律师要为当事人服务，收入的差距要非常的大，那怎么不说麦迪逊起草了宪法的法案，是否他的收入应该是其他政治家收入的几十倍呢，同是教授爱因斯坦应该和他的同事收入差距几十倍呢。我倒觉得英国的律师制度更接近于律师制度的原型，因为他是一种独立于政府之外的法律服务组织而已，类似于大学的这样一个身份。美国的法律制度里面最不好的学来了而且非常教条的坚守，除了得罪人民还能怎么样。当肖扬法院结束的时候，他在人民群众心中的威信如何？当初罗斯福要取消法官的时候出租车司机是反对的，如果要把云南法院给撤销，大多数人会感到高兴的。为什么呢，不要说老百姓有抱负心里，这对法治没有任何伤害，因为那个观念本身，不是法律里面最重要的部分。如果一个社会做到了谁通奸谁都可以用石头砸死他，那我就说这个社会实现了法治。群众的观念需要慢慢的提炼，反而我觉得朱苏力提出了一个重要的观点，提出独生子女是不是要慎重的考虑一下，是不是一个重要的条件，这是能够说服群众的。这是一个提炼的过程，要提炼，而不是要学了**宣言，半通不通的学了美国宪法的司法审查制度，就可以傲视于人。我觉得黄松有肖扬法院搞的一塌糊涂，王胜俊多少好一点。
　　这就是我的看法。
　　秋风：海波的看法比较有挑战性，呆会我们可以再讨论。最后，我们请国家行政学院的魏宏教授。
　　魏宏：原来来的时候呢，想听听中国司法改革的顶层设计，结构是什么。前一段时间我做的课题也包括这一方面。我的思想比较中庸一些，尽管我自己中庸没有学好，但是我用这样的思路去思考。中国司法改革是不是处在一个潜伏期，我个人认为出现这些问题，我们法学界应该从自身思考问题。有两点：第一点是说中国的改革是渐进改革，必须在和平稳定条件下进行。政府的接受程度这是一个非常重要的事情。第二是老百姓的主权。讲再多政府不接受也没办法实行，老百姓不接受也不能实行。也我不想说太多。我简单从第三点来讲。我把司法看成是解决具体案件的过程中的司法权，而不仅仅是审判权。因此以审判权为中心，监察权为主轴，向左右来延伸。从监察权开始，到最后的审判，这是个链条。所以对这个链条来讲，纯粹的讲司法独立是不完整的。那么对审判权的价值评价，当然我也觉得是除了行政权和司法权之外的一种手段。
　　我也赞成司法独立的概念，主要有三层，第一个是司法机关的独立，我赞成是宪法里面司法机关的独立，而不是行政机关或者其他个人的独立。我们现在考虑问题应该在人民代表大会制度下来考虑问题。这里面就牵涉到人大监督的问题，前些年争论很大，当时也开了一个会。我对此是一个中庸的看法，人大代表监督现在成了人大代表腐败的根源，人大代表个人就去法院问。这么一问，法院里就对人大代表问的案子非常重视。所以从改革的渐进的过程来看，应该监督人大常委会机关的人，至少以法工委的名义，通过组织审议以后，你再提请。提请不是你法院一定要按我的意思来办，而是警示。第二个是下级法院对上级法院的独立，这也是我比较赞同的。现在的提前介入，应该是提前对案子进行调研，包括药家鑫案，我个人的感觉是上面有意识的想判他死刑。但是当媒体曝光以后，很高层的人很关心。我不赞成的是死刑，我对整个案件是关心的，我认为他是一念之差造成的。他在同等年龄阶段的孩子中应该中等之上的，他之所以会犯下这个案子是出于他对于他父亲的这种恐惧感，对他的父亲恐惧太重，一念之差，他的善就变成了恶。和邓玉娇的案件比，那个是四刀，这个是六刀，从刺刀的性质上来讲是一样的。这个中间根本没有演绎的过程，刺了一刀，“我求你啊”，然后又刺了一刀，不是这样的。是刺了一刀之后，后面完全是慌掉了。我对这个案件的分析，发表了之后，到第二天就被删掉了，凡是赞成死缓的，都被删掉了。所以这是没有人点头这是不可能的。再一个问题是，中级人民法院的法官都要全国人大常委会去任命，我觉得这是个很大的问题。那么多法官他怎么去了解，这是个问题。另外一个如何摆脱计划化的问题。国家计划化对地方人大立法权有一个非常大的错误，这是现在造成地方法院乱来的一个根源。
　　像计划生育一样，地方必须完成什么样的计划和指标。按照上面法院的规定做不到，那怎么办？他又没有立法权，所以他就采取各种办法去替代。如果县级有立法权，而我们又能监督他，他可能就会规范化。如果地方有立法权，法院和地方立法发生的矛盾，全都统到中央去了，这个怎么让法院去解决？第三个就是关于审委会要取消，我也很关心，特别是重大的案件。法官的独立性，对重大案件，票数和审理的意见都要写出来。咱们现在法院的判决很多都不写意见，很多都不是法官的意思，有几个法官，分别的意见是什么，都应该写清楚。法官对案件的判决不是按独立的认知和良知来判决，而是按条子来断案，这就需要对法官的监督。不说腐败，最高法院的有些解释是非常荒唐的，这个我就不举例子了。我觉得司法解释应该是指导性的，判决时可以作为一种依据，但是如果和事实冲突，你可以做出另外的选择，但必须说明理由。其实有很多荒唐的判决是依据司法解释。再一个就是规范人大的监督权，这我刚才讲过了，人大的监督只是一个说明，而不是个人去监督。凭个人去监督毛病很多。我忘了在哪看到了，很多人说检察院应该不存在。其实检察院是需要的，问题是如何独立，他的地位和独立性不够，权力也不够。
　　最后我比较关心的一个是违宪审查制度，违宪审查不能放在司法独立之外来考虑。我的一个思路是，人大常委会监督宪法这个事是对的，但是人大常委会不是个专业机构，是个名义机构，应该把他的性质明确。在我国的法律结构里面，承担监督的只有检察院，其他的都不是。保留上级行政机关对下级行政机关的依法行政监察权。依法行政这个法，就应当包括宪法在内。应当赋予法院直接依据宪法判案的权力。宪法如果是法的话，这是逻辑的必然。如果法官没有宪法判案的权力，这就意味着对法官来说，宪法就不是法。在个案里，应该赋予检察院实施宪法的法律监督权。人大实行政治监察权，检察院应该实施法律监察权。这样的话，我想在现在的人民代表大会制度下就可以把政治性的名义审查和行政性的工作审查和法院个人审查和检察院的专门审查结合起来。建立起多元立体网络型的违宪审查机构，我觉得他兼有宪法委员会、人民代表大会共同综合性的优点。
　　这就是我的看法。
　　秋风：谢谢四位评论人的评论。徐老师，您先对四位的评论分别做个回应。然后我们再自由讨论。
　　徐昕：谢谢四位评论者的评判。我先从魏老师的开始。我同意您关于司法改革应当如何让政府与民众接受的观点，所以我们在批评时尽量保留一定的限度，我们也希望看明年能否重点推动一个司法改革的公众参与。司法权当然有广义的和狭义的概念。狭义上指审判权，广义上除了检查之外，还可包括侦查、公正、律师、多元化的纠纷解决等。司法独立主要指的是法院的独立，用这个概念本身没有问题。但是宪法中用到审判独立这样一个概念以后，反而在实践中出现了一种不利于法院独立、司法独立、法官独立的障碍，因为审判独立指的是整个一个机构的独立。肯定不应该由全国人大常委会任命所有的法官，这是没必要的，一般是建立一个司法任命的委员会。我认为审委会应该废除，至于您说的重大的案件，可以采取引入多个法官的方式。人大监督已经很长时间没有个案监督了，不能对个案发表评论。关于违宪审查，我非常赞同您的观点，但从目前看来，也是一种奢望。未来应把检察院设计定位为一个公诉机关，最重要的只能是反贪，应该建立一个廉政公署。很多人说在中国的背景下，建立任何机构都不能解决问题。我认为，中国这么严重的腐败问题从理论上是可以解决的，假设以深圳为试点，让香港廉政公署在深圳设立分部，完全按照法律来执行，我想五年左右腐败问题就能解决。
　　对于刘海波博士的观点，我觉得比较吃惊。首先有个特别需要讨论的问题，就是关于肖扬时代和王胜俊时代，肖扬时代做得更差。把肖扬和王胜俊联系在一块儿是没有必要的，肖扬时代做得更差的一个基本论据是当时老百姓对其不满意，现在对王胜俊法院是满意的。这样的逻辑不能说明问题。问题是不是由肖扬时代推行的司法改革措施带来的，还是由于其他原因？王胜俊时代好在哪里，从现实表象是看不出来的。肖扬时代最主要的司法改革措施是以审判公开、对抗制、审判中立、司法独立、程序正义的理念来推动，这些推动是否会带来那个时代存在的问题，我们是看不到两者之间必然的结果。现在很多人认为问题很多，就怪改革措施本身。
　　刘培峰博士的观点涉及几方面的问题。第一个问题关于司法改革和改革司法的概念，我觉得本质上是一样的。有人说改革已死，我们要转型，这在意义上讲得是一回事儿。您说的一个重要问题确实是需要讨论的，中国司法改革向何处去。基本的问题不解决，别的问题没用，是不是就无所行动？我觉得可以有所行动，可能作用不大。我们等不及根本问题的解决。我的基本观点是我讲的三元素论。中国法治建设一百年，影响它的基本变量是三个元素，即四方现代司法的元素、中国传统司法的元素和社会主义元素。三个元素在历史上司法制度的塑造过程中，此消彼长，彼此融合。到了78年后这一波法治建设，我们看到的发展趋向是西方现代司法元素不断在占据主流位置。这几年之所以对王胜今院长改革措施有很多批评，其很多改革措施有问题，强调能动司法、司法的人民性、调解优先、司法巡查制度的建立、上级法院对下级法院的强化等。刚刚诸位都特别涉及到司法与民意的问题。为什么要强调司法的人民化、民主化、司法对民意的接受？这的确有因前一段时间强调司法职业化所带来的弊病。从某种意义上讲，回应民众的需求是应该的，但也有限度。司法应当吸收民主的元素，但不应当提司法的民主化。我们还是要走司法职业化的道路，它是一种独立的、封闭的、专业的领域。
　　秋风：我们还有点时间，可以自由讨论。
　　盛洪：感谢徐教授。提点想法，我们理想的框架应该是什么样的，涉及到一个排序问题。什么是比较恰当的排序？孟子曾讲过“民为贵、社稷次之、君为轻”，这个排序跟党第一位、人民第二位、宪法第三位不一样。排序在哪儿，这就是一个宪政原则。在宪政中，人民第一、社稷第二、党第三，党其实就是政治统治集团的代称。但这不是儒家的最好排序。儒家以天道、人民、社稷、政治统治集团来排序。这就是理想的宪政框架中的排序，法律应该遵循这个框架。在其中，有一个很重要的原则是司法独立。它假定人是凡人，政治统治集团也是凡人，一旦司法不独立，受到政治统治集团的干预，会导致司法因为不独立而不公正，不公正的结果是导致政治统治集团的不合法性。这是第一点。第二点，我非常同意徐教授讲的，我们要在现实中，在我党领导下搞改革，也就是要在保证我党统治合法性的坚实基础上搞改革。自古以来，非民主的政治体制也有宪政，也有法治，也有司法独立。这个不多讲了。关键在于分清楚两种我党领导的区别。一种是有长远眼光、明智的我党领导，一种是短视的、愚蠢的我党的领导。我党的最大利益就是我党万岁，作为统治阶级，要提供公正的公众服务，其中很重要的一块就是公正的司法。从长远考虑，就应当让司法独立。还有种所谓的我党领导，就是当下每一件司法裁判倾向于和我党更有关系那一边。这两者是不同的，这是核心的问题。现在的状况，用希腊的话说是僭越政治，就是部门僭越整体，地方僭越中央。所谓的全局的、长远的我党利益的代表者缺位，发生的腐败每一笔都记在我党身上，每一笔都在给我党掘墓，竟然没有人出来说这是有害的，不是很可怕吗？！居然有人说，我们搞司法独立是反对我党，这种说法恰恰是短视和愚蠢的。我认为，知识分子重要的是唤醒我党内部的有着全局的、明智的眼光的意识。任何司法改革、政治改革都要与当下的政治集团对话、互动。我们的目的是要让社会走向理想的状况，但是现实中有些问题，我赞成徐教授的看法。
　　秋风：茅老师您来说几句。
　　茅于轼：我也是不懂法律，但是司法改革与我们每个人都有关系，从这个角度，我是非常关心的。首先，我觉得司法制度是保护老百姓的，首先保护生命，其次保护财产，再次保护隐私、名誉等其他权利。第一就是要保护老百姓的生命。我认为，司法改革的第一个观点你是不是很好地保护了百姓的生命。从这一点看，过去两年是有进步的。我们对死刑的运用有了公开的讨论。不过，关于死型还有一个重大问题没有解决，就是死刑判决杀了多少人，每个人都是为什么杀的，这是必须公开的。所谓的审判公开首先就应该要公开这一条，老百姓的命是最重要的。为什么要谈司法独立，因为它独立不起来。为什么独立不起来，我认为是因为有特权，管不了他。所以，司法独立的对立面就是中国的特权社会。现在我们有个叫双规制度，高级干部出了问题首先要双规，双规检查有问题就移送司法机关处理，就是说高级干部不受司法约束，只受党的纪律约束。如果党不给他双规，检察院就不能起诉。这就是规章制度的特权。它的废除就是任何人都要受检察院的监督，不能逃避监督。如果我们的特权社会不解决，司法永远不可能独立。而且，双规本身还侵犯**，它没有法律依据，人被隔离后不知道对其干了些什么。还有就是，我最近写文章讲的可恶的特权车。我们的特权车横冲直撞，交警不敢管。这种特权都明目张胆，还谈什么司法独立。他就是藐视你的法律，交通法规可以不管。不能对他怎么样，就永远没有司法独立。不要把司法独立说的太高太远，我们就从日常生活开始。第二个党中央的政法委，我觉得这个对他有害。从中央到地方都有政法委，党章中也没有这一条。我们要废除政法委，没有批评的话，司法就永远独立不起来。晓阳问题也是挺大的事情。最高法院院长出了问题，你当初为什么找这么个人当院长呢？！非常感谢徐教授来天则给我们做了非常好的报告。
　　秋风：我也说几句。我觉得徐教授的报告非常好。我对历史感兴趣，您讲的两波、三元素非常有意思。我有一个观感，就是这三十年进行的司法改革的难度比清末明初还要大很多，对象不同了。老佛爷完全可以接受司法独立，皇权政治接受司法独立一点问题都没有，清末改革非常迅速。而现在的体制要接受司法改革，难度非常大。因为它是一个革命政党，没有完成由革命党向执政党的转变，一遇到事情就要维稳。维稳的逻辑就是专政的逻辑，所有人都是政法干部、政法干警。法院就排在最后，警察先抓人，抓了就得判刑。就如徐教授讲的政治化，完全将其裹入统治的逻辑中，这就变得非常麻烦了，司法改革就遇到了很大问题，就变成了敏感问题。抽象地讨论司法的人民性没有太大问题，一切权力来自于人民，司法权的终极来源也是人民，但话语卷入了维稳体制中，这里面是内在逻辑的冲突。这是第一点。第二点，我觉得三元素论非常有意思，对我们讨论中国司法改革究竟有哪些资源，可以往哪些方向演进有帮助。问题是传统在哪儿呢？传统的司法的理念和体制在当下的中国究竟能找到多少，或者说，当下学界、司法界还有几个人在考虑这个元素。
　　我提出一个建议，讨论司法改革的资源时还有另外一个维度，就是一个中国三个法治：香港、台湾、大陆。这对于中国司法改革敞开了是一个巨大的可能性，这个问题必须考虑。要讨论一个完整的中国，马上就会涉及到司法的完全性问题、司法逻辑的一致性问题，这个既是一个司法问题，也是中华民族最重要的政治问题。能否倒推回来，从政治角度讨论，在当下中国大陆进行司法改革，我们可以从台湾、香港学到哪些？如何使三种司法体制靠拢？怎么靠拢？这是一个可以思考的路径。这是一点。接下来一点，谈一个非常严重的问题。司法改革是一定要进行的，所有人都不满意现在的司法体制，从农民工到**。对怎么改革出现了巨大分歧，向着两个极端化方向走。政法方面认为自己是在捍卫某个特别核心的价值或制度。对此，学界就有很多批评，调子很高，甚至变成了法治与非法治之间的冲突。这对于可行的改革方案的寻找和实施是很大的损害。我特别同意徐昕教授提出的问题，第一点就是我们已经走过了决定的十字路口，这个判断是很重要。如果我们立足于这个判断，学界向往法治理想的人没有必要太情绪化，不要只看一两年时间，要放松，大的方向是定了的。另外一个非常重要的观点就是，今年报告的核心是去政治化，我们双方都要去政治化。我们推动司法改革的学界也应该去政治化。把法治作为治理技术来对待，这样一种态度能使改革空间非常大。中国的司法体制非常庞大，有多个层级，我们可以先把注意力放在基层，比如先把县一级法院制度给理清了。最后我想到一个词，改革也是需要实践的理性，需要一个记忆。比较麻烦的就是，我们有太多强烈的愿望，拿着一个意识形态化的方案，要求一次到位。这是不可能的。找到一个既立足现实、立足民情，又有方向感的方案。我期望，明年做公众参与，法学界要做的一点是，公众究竟希望一个什么样的司法体制，中国人的民情对于理想的司法体制是一个怎样的图景？这样一个变革过程要内生为社会制度变迁的自然过程。这是非常重要的，需要民情的支持。还有几分钟，大家有什么问题可以提出来。
　　提问人：听了徐教授的报告，我总体感觉就是，大家对世界观、价值观没有异议，对司法改革、司法独立没有异议，具体在方法论上有很多争议。我觉得对这个问题可以先划分司法改革的内因和外因。在司法界这一块我们可以做一些努力，很多教授谈到了司法权这一块，跟党、政府的关系。我本人是学法律的，从司法权看，我们是否应该重新界定司法权的概念。没有提问。谢谢！
　　徐昕：总结一下。我收获很大。刚刚说到，现在面临的司法改革难度比清末还大，的确很大。正如盛洪老师指出的，现在我们缺乏一个真正的、长远的、代表长远利益、根本利益、全局利益的代言人，没人负责。能够在这样一个约束的环境下渐进的改革。秋风老师提出的一国几制的资源，可以利用的主要是台湾的。说实话，台湾的很多东西很好，但现在说要学他用他，很多都被意识形态化得将你变为不受欢迎的了。在推动司法改革的实践中，确实要有务实的姿态，尽点滴的努力。我们非常希望得到大家的意见，特别是议题的设计，以及未来对司法改革的讨论，看能不能建立一些平台让大家交流。好，谢谢大家！

徐晓夫 · 发表于 2011-10-10 18:45

法律面前人人平等的真正实现，才是法律改革的成功之时。否则，一切都是空谈高调。

徐玉杰 · 发表于 2011-10-10 21:00

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[热点] 徐昕：中国司法改革的现实与未来

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